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27 de Novembro de 2020

Aborto: Questão de Direito e Moral

Por que questionar?

Josabette Gomes, Bacharel em Direito
Publicado por Josabette Gomes
há 3 meses

Um crime acontecido no estado do Espírito Santo ganhou repercussão nacional. Noticiários deram conta de que uma menina de 10 anos havia sido estuprada por seu tio e que, com medo de que o criminoso causasse mal ao restante da família, havia escondido a gravidez. Somente após sentir dores abdominais, a vítima passou por atendimento médico e o crime foi descoberto. Apesar da comoção provocada, no entanto, casos como o narrado não são fatos isolados.

Muitos estupros de crianças e adolescentes acontecem todos os anos, alguns deles acobertados pelas próprias famílias. E é pelo fato desse tipo crime não ser um fato raro, e afetar também valores da sociedade, que criaram uma excludente de ilicitude, comumente chamada de aborto legal, que permite que as vítimas desse crime bárbaro tenham a possibilidade de realizar procedimento. É fato que o corpo social também é afetado pelo crime em questão.

Não há dúvida de que existe, no Código Penal brasileiro, previsão legal de realização de aborto, quando a gravidez ocorre em determinadas circunstâncias. Essa certeza tem relação com o Princípio Taxatividade aplicado ao Direito Penal. Com base nesse princípio, não basta existir uma lei que defina uma conduta como crime, a norma incriminadora deve ser clara e permitir ao cidadão a consciência acerca das condutas puníveis pelo Estado. Mas própria lei, também, pode excluir de sua incidência algumas condutas, ainda que preencham todos os elementos do tipo penal, quando praticados em certas condições.

De acordo com o artigo 128 do Código Penal, não se pune o aborto praticado por médico: I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante (aborto necessário); II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

Interpretando essa previsão legal, o Supremo Tribunal Federal, na Ação de Descumprimento de Preceitos Fundamentais - ADPF 54, estendeu a possibilidade de aborto aos casos dos fetos anencéfalos, que seriam aqueles que tiveram problemas na formação do tubo neural e que tem pouca chance de nascer vivo ou de morrer poucas horas ou dias após o nascimento. Além disso, a vida tem profunda relação com a compreensão de existência e por isso mesmo, o reconhecimento da morte se dá com a morte encefálica.

Na decisão na ADPF 54, o STF não contrariou o Código Penal - considerado por algumas pessoas como um código conservador por criminalizar o aborto -, apenas interpretou o artigo do Código Penal conforme a Constituição Federal de 1988, que possui artigos tratando da proteção da vida humana.

QUESTÃO MORAL

É possível que a proibição do aborto, no Brasil, tenha elementos religiosos embutidos, mas é a Moral quem mais atua na formação da mentalidade de um povo. A Moral também é um sistema de regras de convivência e influencia na formação do Direito, embora não crie penas, apenas reprove o transgressor.

Em uma definição clássica, a moral seria um sistema de normas e valores estudados pela ética, caracterizado por organizar a vida de comunidades humanas, diferenciando e definindo comportamentos proscritos, desaconselhados, permitidos ou ideais. Direito e Moral são conjuntos de regras e variam no tempo espaço.

Pensadores antigos refletiram sobre a moral e Direito e afirmaram que havia pontos de contato entre as suas regras, mas elas não eram iguais. É consenso que o Direito sofre influência da Moral e ambos estão em constante evolução.

Miguel Reali em suas Lições Preliminares de Direito relembrou a Teoria do Mínimo Ético idealizada pelo filósofo inglês Jeremias Bentham e depois desenvolvida por vários autores, entre os quais um grande jurista e politicólogo alemão do fim do século passado e do princípio deste, Georg Jellinek.

Escreveu Reali que a teoria do "mínimo ético" consiste em dizer que o Direito representa apenas o mínimo de Moral declarado obrigatório para que a sociedade possa sobreviver. Como nem todos podem ou querem realizar de maneira espontânea as obrigações morais, é indispensável armar de força certos preceitos éticos, para que a sociedade não soçobre. A Moral, em regra, dizem os adeptos dessa doutrina, é cumprida de maneira espontânea, mas como as violações são inevitáveis, é indispensável que se impeça, com mais vigor e rigor, a transgressão dos dispositivos que a comunidade considerar indispensável à paz social.

Com base nas lições de Reali, percebe-se que a moral não impõe pena ao indivíduo, este deve usar o foro íntimo para cumprir ou não regras morais. No entanto, o efeito do descumprimento de regras morais pode afetar outras pessoas da comunidade. Os valores morais, então, seriam da sociedade e não do indivíduo isoladamente. Assim, seria necessário elevar questões morais a condição de Direito.

Se voltássemos no tempo, veríamos gregos jogando seus filhos do alto de penhascos, caso nascessem com alguma deficiência. Naquela época, uma criança portadora de deficiência era considerada um peso para sociedade, porque seria alguém que não poderia ser um futuro guerreiro ou uma mulher que não pudesse gerar filhos saudáveis. No entanto, é muito provável que os mesmos gregos não se desfizessem da vida de seus filhos, da mesma forma que alguns animais selvagens fazem com os seus, se tivessem a tecnologia hoje existente, visto que a empatia não é algo próprio do homem moderno. Os gregos tinham empatia, porém poucos recursos tecnológicos.

O cuidado com os deficientes, desprotegidos e desvalidos, também, foi algo que aflorou à medida que o homem evoluiu moralmente. À medida em que a moral, algumas vezes influenciadas por religiões, foi induzindo o homem a cuidar do outro, regras de proteção foram criadas. Se houve tempo em que mendigos viviam a própria sorte, na Alta Idade Média, os enjeitados podiam encontrar algum conforto em igrejas. No final do século dezenove, porém, já era possível encontrar quem lutasse por algum amparo aos desvalidos.

Na atualidade, seguindo um processo de evolução, já há grupos de pessoas que lutam pelos direitos aos animais. É muito comum, encontrar protetores de cachorros abandonados nas ruas realizarem castração desses animais. Para tais pessoas, extirpar os fetos de cães e gatos seria um crime, porque também lhes afeta moralmente. A atitude dessas pessoas demonstra uma evolução do ser humano. Vê-se a racionalidade que lhe é atribuída.

O ser humano é considerado racional, porque possui um grau de inteligência bem acima dos outros animais na escala evolutiva. Ele não se satisfaz com o que é dado, ele cria realidades, cria as regras de conduta, o dever ser.

O homem cria as regras de condutas desde as primeiras tribos formadas. E tais regras não foram criadas em razão de fatos isolados, mas pensando em todas as repercussões que provém de fatos repetidos, verificando-se se é necessário normatizá-los ou não. Não fossem as regras de condutas, ainda hoje, tribos se levantariam contra tribos e a vitória do mais forte seria sinal de justiça. O que nem sempre seria verdade.

Quando as leis começaram a ser criadas, os valores da sociedade foram a elas incorporadas. Fatos foram valorizados e normatizados. Na construção de normas relativas ao aborto, também, os valores de cada sociedade são sempre levados em conta.

Já nos tempos primitivos, tinha-se a ideia de que o feto era uma espécie de ovo que o homem depositava na mulher. Houve momentos em que imaginavam que o feto era um micro homem no ventre da mulher. Todos, no entanto, tinham ideia de que seria um ser vivo. Procuravam relacionar o concebido ao pai ou à mãe.

No momento atual, em particular no Brasil, a ideia de proteger ser humano em formação foi ampliada. Foi, inclusive, criada lei para garantir os alimentos gravídicos ao feto, sendo a mãe a pessoa que o representa. Após o nascimento, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia para criança. Não bastasse isso, a jurisprudência criou a possibilidade de indenização por danos morais, em razão de acidentes de trânsito, para os nascituros.

Mas não é de se estranhar a criação de uma Lei de alimentos para garantir meios para uma gestação segura. Conforme o caput do art. 226 da Constituição Federal de 1988, a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. A lei dos alimentos gravídicos mostra-se, assim, plenamente constitucional.

RELIGIÃO E O ABORTO LEGAL

O crime de estupro, como o recentemente noticiado, reacendeu o debate sobre o aborto. Os que se autodenominam conservadores condenaram o aborto legal. Os que se dizem liberais nos costumes voltaram a falar de liberação total do aborto. Voltaram a debater o aborto legal num caso concreto, como se um fato criminoso de consequências já previstas na lei, dependesse de protestos e opiniões de mais radicais para ver a lei sendo cumprida. Uma vez que esteja na lei a possibilidade de realização de aborto em caso de estupro, ao judiciário resta interpretar e cumprir a lei. Outras instituições e pessoas podem contestar a realização de aborto pela via correta, mas jamais agredir uma vítima que está sob o amparo do Estado.

Não bastasse protestos descabidos, causou estranheza, especialmente aos fiéis católicos, que um representante da Igreja Católica no Brasil viesse a público afirmar que a vítima do estupro estaria cometendo um crime hediondo ao permitir o aborto. A estranheza se deu pelo fato de o representante da Igreja desconhecer as leis do Brasil. Muito provavelmente seu o conhecimento limitou-se a leis canônicas, que não regem condutas em um Estado laico.

Outras pessoas afirmaram que o representante da instituição religiosa não deveria ter-se pronunciado, especialmente porque o atual Papa, Francisco I, desde que assumiu o seu pontificado, deixou por conta da justiça dos homens os casos de pedofilia, que anteriormente eram acobertados por alguns membros da Igreja. Para o Papa Francisco I, os crimes comuns devem ser tratados pela justiça comum.

BUSCA PELA LIBERAÇÃO DO ABORTO

Um dos destacados defensores da descriminalização do aborto, por entender que criminalizar não é a melhor forma de lidar com a questão, o ministro do Supremo Tribunal Federal, Luís Roberto Barroso, no Habeas Corpus 124.306/RJ, afirmou a criminalização do aborto é incompatível com os seguintes direitos fundamentais: os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, que não pode ser obrigada pelo Estado a manter uma gestação indesejada; a autonomia da mulher, que deve conservar o direito de fazer suas escolhas existenciais; a integridade física e psíquica da gestante, que é quem sofre, no seu corpo e no seu psiquismo, os efeitos da gravidez; e a igualdade da mulher, já que homens não engravidam e, portanto, a equiparação plena de gênero depende de se respeitar a vontade da mulher nessa matéria.

Barroso também afirmou que a tipificação penal viola, também, o princípio da proporcionalidade por motivos que se cumulam: (I) ela constitui medida de duvidosa adequação para proteger o bem jurídico que pretende tutelar (vida do nascituro), por não produzir impacto relevante sobre o número de abortos praticados no país, apenas impedindo que sejam feitos de modo seguro; (II) é possível que o Estado evite a ocorrência de abortos por meios mais eficazes e menos lesivos do que a criminalização, tais como educação sexual, distribuição de contraceptivos e amparo à mulher que deseja ter o filho, mas se encontra em condições adversas; (III) a medida é desproporcional em sentido estrito, por gerar custos sociais (problemas de saúde pública e mortes) superiores aos seus benefícios.

Para reforçar a sua ideia, concluiu que nenhum país democrático e desenvolvido do mundo trata a interrupção da gestação durante o primeiro trimestre como crime, aí incluídos Estados Unidos, Alemanha, Reino Unido, Canadá, França, Itália, Espanha, Portugal, Holanda e Austrália.

Primeiramente, é preciso confirmar que o ministro está certo quando afirma que em muitos países desenvolvidos, notadamente os menos religiosos, dão pouco valor a vida intrauterina, no entanto, também é verdade que em alguns deles, a saúde do mais pobre também tem menos valor e pode ser dispensada. Afirmar que países desenvolvidos permitem aborto, não significa um sinal avanço, visto que em alguns deles eutanásia é permitida sem muitos questionamentos e noutros, a população mais pobre não tem acesso a um sistema de saúde gratuito e nem condições de pagar um plano de saúde. Aborto e ausência de assistência médica tem um ponto em comum: sobrevivência do mais forte e afortunados. Isso é pura regra da natureza sendo aplicada. Não é questão de evolução.

A título de exemplo, ainda para reforçar a ideia de que desenvolvimento moral não corresponde a desenvolvimento econômico, houve um caso na Bélgica que causou comoção pelo grau de desvalor da vida verificado. Uma jovem, em elevado grau de depressão causado pelos estupros sucessivos que sofreu na infância, teve sua eutanásia autorizada. Na Bélgica, país altamente desenvolvido, paciente psiquiatricos ou com demência podem passar por eutanásia, ainda que o consentimento seja expresso por seus familiares.

Não é razoável falar que os direitos reprodutivos da mulher dependem de liberação do aborto, uma vez que a medicina evoluiu bastante para impedir a concepção, ou seja, que célula reprodutora feminina encontre a masculina dando início à vida. Não faz sentido lutar pelo aborto depois da luta pelas pílulas anticoncepcionais. Com certeza não se chegará à igualdade entre homens e mulheres dando o direito a mulher a eliminar a vida concebida dentro de si. Muito pelo contrário. Exceto se, de repente, no Brasil todas as mulheres ficassem desprovidas de suas crenças e de moral, deixar para a mulher o encargo de realizar o aborto, auxiliada pelo Estado, apenas traria para ela uma culpa que o homem não irá carregar. Desse modo, antes de discutir o aborto, é preciso discutir as crenças.

Por que afirmar que aborto faz parte de um grande rol de direitos reprodutivos da mulher, quando é possível planejar outros meios de evitá-lo? Por que não utilizar meios eficazes e não lesivos como educação sexual, distribuição de contraceptivos e amparo à mulher que deseja ter o filho, mas se encontra em condições adversas, como o mesmo ministro Barroso sugeriu? Nada disso foi impedido pela legislação. Tudo isso poderia ser tentado antes de desvalorizar o feto.

Ora, o caput art. 226 da Constituição Federal de 1988 menciona que a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. Além disso, § 7º do mesmo artigo informa que, fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

Aborto não guarda nenhuma relação com planejamento familiar e não deveria ser colocado com uma meta a ser atingida. A Constituição é clara. O ideal da sociedade brasileira, no tempo da Constituinte, era que existisse planejamento familiar e não estímulo ao aborto.

No Habeas Corpus 124.306/RJ criou-se o entendimento de que o feto seria como um objeto até os três meses de gestação. O crime do aborto surgiria após esse termo. Ocorre que tal afirmação não deveria ser lançada, sem que se pensasse em algumas verdades que estaria a ela vinculada.

Para afirmar que um feto até os três meses é um objeto, visto que estaria fora da abrangência do crime de aborto, é necessário refletir sobre possíveis conclusões. A principal delas seria o fato de que, sendo um feto um objeto, os pais dos concebidos não deveriam ser obrigados a pagar alimentos gestacionais até os três meses. Até esse momento, a gestante teria a faculdade de se livrar do amontoado de células, que estaria prejudicando os direitos sexuais da mulher.

Também, se o aborto fosse legalizado por completo, jurisprudência que tratam de danos morais aos nascituros deveria ser desconsiderada. O feto não poderia ter personalidade em uma decisão, e ser objeto passível de ser descartado em outra decisão.

No entanto, acredita-se que a legislação brasileira não irá voltar atrás tão repentinamente. Lutou-se bastante para que as mães não tivessem que arcar sozinha com os gastos durante a gravidez. É preciso perceber que ser contra o aborto tem mais relação com moral que religião. Foi a moral criada pela sociedade freou a ideia de aborto.

Não bastasse isso, também os estudiosos da prática terapêutica denominada constelações familiares e que passou a ser bastante difundida e estimulada, até mesmo pelo Poder Judiciário, afirmam que o abortado terá sempre o seu lugar na família, porque todos os seres têm uma energia própria. Assim, se o aborto for considerado algo útil e que deve ser liberado, as constelações familiares estariam comprometendo tal utilidade.

Por fim, ainda que bastante questionadas, a moral e a religião não são sistemas de normas conhecidas pelos animais irracionais. Elas são próprias dos homens em comunidade. Sendo assim, moral não se trata de uma involução, um movimento regressivo, como muitos argumentam. Mas parte de uma característica própria do homem.

A VIDA E O ABORTO

A vida é o bem mais valioso do ser humano. Ela o acompanha desde os primeiros momentos da concepção. Quando cessam os sinais vitais, uma ultrassonografia consegue detectar. A vida, por sinal, ainda é cabeça entre os cientistas. Nunca se conseguiu da matéria bruta formar um ser vivente.

Pela forma como o feto é tratado na barriga de sua mãe que ele obterá um nascimento saudável. Disso nenhum médico tem dúvidas. As gestantes são orientadas, desde a descoberta da gravidez, a ter alimentação e hábitos saudáveis para que não corram risco de crianças nascerem doentes. Foi dessa verdade que nasceu a Lei dos alimentos gravídicos, que é de conhecimento de todos operadores do Direito.

Com base no afirmado, então, questiona-se: qual seria a razão de existir o aborto legal, seja ele o necessário ou resultante de estupro? A resposta remonta a questões morais em contato com o Direito.

Questões morais que levaram os mais fortes a se preocuparem os mais fracos. Em razão de moral – visto que ocorreu antes do surgimento de normas legais – os mais fortes intelectualmente e alguns afortunados passaram a se preocupar com portadores de deficiências, dos mendigos ou pensar em fornecer assistência médica a quem não podia pagar. Também houve aqueles que passaram a valorizar os filhos ainda dentro da barriga. Pessoas e sentimentos e não apenas bens passaram a ser valorizadas pelo Direito.

No entanto, apesar da vida de qualquer pessoa ser elevada a bem supremo, como quase toda regra tem exceção, os homens tiveram que lidar com a realidade. Ainda que, imbuídos de elevados valores morais, nem sempre foi possível assegurar que os filhos nascessem de relações sexuais consentidas e que fossem gerados de forma a não prejudicar a vida da mãe.

Desse modo, mesmo os mais conservadores, que valorizam o feto em gestação, não negam que quando há risco de vida, a mãe não deve ser obrigada a morrer durante a gestação. A mulher é poupada de um fim trágico: morrer antes ou durante o parto ou deixar uma criança órfã.

O estupro, por sua vez, por si só já afeta a dignidade da mulher. Uma vez que ela tenha sido subjugada por alguém, os seus traumas não serão apagados. Porém, como forma de amenizar a dor sofrida pela pessoa que foi vítima do estupro, por empatia e por altos valores morais, todos solidarizam-se com as mulheres para impedir que sofram pelo resto da vida. É fato que o fruto do aborto é um ser humano em formação, mas a mulher não é obrigada a suportar uma gravidez traumática.

No Brasil, os legisladores, no campo do dever ser, o Direito, regularam crimes de estupro e aborto, pondo numa balança o fato: duas vidas, sendo uma, a da vítima de estupro, e a outra, a do ser humano em formação e, inspirados nos valores existentes na sociedade brasileira, criaram o artigo do Código penal que permite o aborto no caso de em caso de estupro. Tais legisladores entenderam que vida do feto, fruto de estupro, não era superior à vida digna da mãe. O sofrimento desta, não poderia ser desconsiderado.

Por fim, é preciso afirmar que a vida é o bem maior do ser humano, ainda quando ele está no ventre da mãe, mas a vida, como todo direito, não é direito absoluto.

Da mesma forma que, em caso de guerra, o traidor pode ser executado em curto espaço de tempo para garantir a segurança da Nação, no aborto, a vida da mãe é levada em conta no crime de estupro seguido de gravidez indesejada. Permite-se o aborto nessas condições.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Do que foi exposto, é possível afirmar que a existência da proibição e, mais especificamente da criminalização do aborto, deve-se a valores que existiam e ainda permanecem no seio da sociedade brasileira. A sociedade que lutou pelos alimentos gravídicos é a mesma que não suporta com a morte do feto sem que haja os motivos elencados no Código Penal.

O Código Penal parece atender perfeitamente ao pensamento vigente na sociedade brasileira. É proibida a realização de aborto, mas abre-se exceção para o casos em que: não há outro meio de salvar a vida da gestante (aborto necessário); II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

É possível que sociedade brasileira possa algum dia mudar a sua mentalidade, mas ninguém pode obriga-la a mudar. Os legisladores poderão conferir, a qualquer momento, se os brasileiros já estão dispostos a aceitar a realização do aborto sem alegação de motivos através de um plebiscito. Afinal, quando a moral de um povo muda, é possível mudar o Direito.

No entanto, no atual momento, a maioria dos brasileiros parece ser mais favorável a utilização de meios eficazes e não lesivos como educação sexual, distribuição de contraceptivos e amparo à mulher que deseja ter o filho, mas se encontra em condições adversas.

https://tnsul.com/2020/segurança/nacional-menina-de-dez-anos-engravida-apos-ser-estuprada-por-tio-no-es/

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm

http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticianoticiastf/anexo/adpf54.pdf

REALE, Miguel. Lições Preliminares do Direito, São Paul, 25º Edição. 2011.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2008/lei/L11804.htmhttps://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/HC124306LRB.pdf

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/constituição.htm

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Duas crianças desprotegidas pela sociedade e Estado. A educação pelos pais é fundamental. A educação pela escola é complementar. Ambas devem visar o bem da vida. A VIDA é o bem maior que a moral dos bons costumes deve preservar. Se pudessem perguntar ao feto - já criança intra-uterino, o que pensa ele em viver ou morrer, o que pensam que ele responderia? Os antecedentes familiares dessas duas crianças condenam a realização do referido aborto. Os parentes, religiosos, o Estado foram omissos nesta questão específica. continuar lendo